Primer caso de discriminación por orientación sexual que llega a la Corte Interamericana de DD. HH.
Por: DOMINIQUE RODRÍGUEZ DALVARD REDACCIÓN DOMINGO
Mayo 31 del 2004. El infierno que había empezado en privado un año atrás, ese día se volvió una pesadilla pública: la Corte Suprema de Justicia de Chile le quitó a Karen Atala Riffo la custodia de sus tres hijas, de 9, 6 y 4 años. “Es necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual”, argumentó en su fallo.
Karen Atala, abogada y jueza de garantías en su país, es lesbiana. Condición que, sin embargo, no había sido vista como inconveniente por dos instancias de la justicia chilena que habían fallado con anterioridad otorgándole la custodia a ella.
Por esta decisión de la Corte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos demandó a finales del año pasado al Estado chileno, por considerar que la sentencia estuvo guiada por un prejuicio ilegal a la luz de la Convención Americana: la discriminación por orientación sexual.
‘Karen Atala e hijas vs. Chile’ fue uno de los tres casos que estudió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en las sesiones que realizó esta semana en Bogotá.
Todo empezó en el 2002, en Villarrica, sur de Chile. Jaime López y Karen Atala, que se habían casado en 1993, decidieron separarse de hecho. Las terapias de pareja comenzadas un año antes revelaron la verdadera identidad sexual de Atala. López lo supo. Con todo, decidió que fuera ella la encargada de la crianza de las niñas. Son su vida. “Soy mujer, soy de origen palestino por parte de padre, fui criada en las tradiciones del mundo árabe. La maternidad va íntimamente ligada con las circunstancias de ser mujer”, dijo Atala en la audiencia del pasado martes.
Pero López cambió de parecer. No soportó que su ex mujer hubiera empezado una nueva relación, con Emma De Ramón, y que ella ocupara un lugar bajo el mismo techo de sus hijas. Alegó, a comienzos del 2003, que tal convivencia atentaba contra el interés superior de las niñas. “La decisión adoptada por la madre de seguir su tendencia homosexual provoca daños en el desarrollo integral psíquico y en el ambiente social de las menores”. Y adujo que las niñas estaban en riesgo de contraer enfermedades de transmisión sexual, como herpes o sida. Solicitó su custodia.
Días difíciles
“Las sentencias de los procesos de custodia fallaron en favor de la madre, pero, mientras recogían las pruebas para la primera instancia, el padre solicitó la tuición provisoria, que se puede hacer alegando que hay situaciones graves para las niñas”, explica Helena Olea, abogada que representa a Atala. Con el argumento del eventual peligro, hizo que la Corte de Apelaciones de Temuco -a 86 kilómetros de Villarrica- le diera la razón y permitiera que las niñas se quedaran con él hasta resolver todo. Así, desde mayo del 2003, Karen perdió el control de sus hijas, a pesar de que la única vez que se les tomó testimonio ellas dijeron que deseaban vivir con su madre. En casa quedó solo con su hijo mayor, de 15 años, de su primer matrimonio.
A la prensa se filtró el apetitoso titular de ‘jueza lesbiana’ y desde ese momento Karen Atala no volvería a ser llamada de modo distinto. “Es el hombre elefante de Chile”, afirma Macarena Sáez, también abogada defensora. Su superior en el tribunal penal de Villarrica le dijo que más valía evitar el escándalo, que podía afectar el prestigio del poder judicial, y la “instó a que le entregara las niñas a don Jaime”, narró Atala en la audiencia.
Entretanto, de Temuco mandaron al juez Lenin Lillo para que indagara en el tribunal donde ella trabajaba y viera “cuánto había expresado su lesbianismo”. Sin avisarle, revisó su computador, miró qué páginas visitaba, interrogó hasta al personal de aseo preguntando qué tantas mujeres iban a visitar a Atala.
“Hay una violación a su intimidad que expone una parte personal que ella no estaba preparada para revelar en público. Solo sus más cercanos conocían de su situación”, afirma Sáez, que en audiencia dejó claro que sobre Karen Atala recayó todo el peso del prejuicio social. Y que fue este el que condujo a que la Corte Suprema de Justicia dictara una sentencia ‘ejemplarizante’, prohibiendo que una mujer pueda ser madre y lesbiana.
“Quisiera saber si durante el proceso alguien indagó acerca de si usted hubiera sido heterosexual y promiscua, eso habría sido dañino para las niñas”, preguntó durante la audiencia en Bogotá la jueza de la CIDH Margarette May Macaulay. “Nunca”, contestó Karen Atala.
La sentencia chilena del 2004 se ha sustentado en el principio del interés superior de los niños. En el supuesto de que “merecen desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social”, reza el fallo de la Corte.
Opiniones expertas
No obstante, los cinco expertos que rindieron testimonio ante la CIDH el martes pasado -Juan Carlos Marín, Emilio García Méndez, Rodrigo Uprimny, Robert Wintemute y Allison Jernow- cuestionaron el uso inadecuado de dicho principio. Y demostraron que no hay evidencia de que crecer en un hogar con padres homosexuales afecte el bienestar psíquico o social de los menores. García, experto en derecho de los niños, pidió dejar de hablar en abstracto de un “posible daño”. Recomendó algo esencial: consultar al niño sobre lo que desea. En caso de que se decida ignorar su opinión, es necesario entregar pruebas concretas del porqué.
Algo similar opina Jernow, abogada consejera del Proyecto de Identidad de Género y Orientación Sexual de la Comisión de Juristas. Dice que la orientación sexual de los padres no es relevante, sino su conducta sexual, en tanto tenga relación con los niños. “Si la conducta sexual no afecta las condiciones de vida de los menores, no tiene por qué ser un elemento del proceso”.
La sentencia del 2004 asegura que hay prueba testimonial “del deterioro del entorno social, educacional y familiar en el que se desenvuelven las menores desde que la madre empezó a convivir con su pareja homosexual”. También de que las niñas dejaron de recibir visitas de sus amigas y que, según las empleadas, las niñas tenían “juegos y actitudes demostrativos de confusión ante la sexualidad materna”.
En la audiencia quedó demostrado, sin embargo, que dichas pruebas no existen más que en especulaciones. En su declaración final, el Estado chileno se mantuvo: “Consideramos que está debidamente acreditado el daño a las menores. Acá se trata es de preguntarse cuál de los dos padres presenta las mejores condiciones de crianza de las menores”, dijeron sus abogados.
¿Qué prima, el derecho del hijo o de la madre a criar ese hijo? “El derecho de la madre a vivir con sus hijas coincide con el derecho de las hijas a vivir con su madre. Una adecuada interpretación de este caso encuentra que no hay conflicto entre los derechos de la madre y el interés superior de las niñas”, termina la abogada Macarena Sáez.
Será la CIDH la que determine si Karen Atala tiene razón o no. Ella no busca a sus niñas de vuelta, solo desea sentar un precedente: que nunca una madre o un padre puedan perder la custodia de su hijo por tener una orientación sexual diversa.
Tutela por adopción en Medellín
Para Marcela Sánchez, de Colombia Diversa, la sentencia que dictará la Corte Interamericana de Derechos Humanos es clave, pues será la primera vez que se pronuncie por un caso de homofobia. “Suele presentarse una tensión con los padres del mismo sexo como si tuvieran un conflicto con sus hijos, pero esta audiencia demostró que no se puede emplear el principio del interés superior del niño hablando en abstracto de daños potenciales que terminan siendo discriminatorios”.
En el caso de las mujeres de Medellín, donde una de ellas es madre biológica de una niña y su pareja lesbiana reclama su derecho a adoptarla, “no se puede declarar culpable a la niña por la orientación sexual de la madre. Eso atenta contra los derechos de los niños. Si están pensando en el interés superior, de verdad, deben ver que la pareja quiere adoptarla para adquirir deberes con la niña”. Será la Corte Constitucional la que decida.
